商法の学習において、「固有の商人」と「営業的商行為」の関係は初学者にとって混乱しやすいポイントです。特に、営業的商行為が商人概念の基礎となるのか、それとも商人であることが前提なのかは、法的理解を深める上で重要な論点となります。本記事では、この疑問を丁寧に解き明かしながら、商法第4条1項に基づいた論理構成を解説します。
固有の商人とは何か
商法第4条1項は、「自己の名をもって商行為をすることを業とする者を商人とする」と定めています。つまり、商行為を反復継続的に行う者こそが「商人」とされ、これが「固有の商人」と呼ばれる存在です。
このとき、「商行為」が何を指すのかが核心となり、それを理解することで商人性が導かれます。
基本的商行為とは：商行為の出発点
商行為とは、商法において特に商取引上の行為を指す法的用語であり、商法501条以下に具体例が列挙されています。この中でも「基本的商行為」は、商行為の中でも最も重要で基礎となる類型であり、以下の2種類に大別されます。
- 絶対的商行為：誰が行っても商行為となる（例：手形の振出し、株式会社の設立）
- 営業的商行為：営業として行う場合に限り商行為とされる（例：物品の販売、運送業）
この分類が、商人性を判定する鍵を握ります。
営業的商行為は商人性を導くのか、導かれるのか
質問にある通り、「営業的商行為は商人が営業として行うときに限り商行為になる」という定義からは、商人性が前提であるようにも思えます。ですが、実際には逆の理解が通説・判例上採られています。
営業的商行為を反復継続的に行っているかどうかが、商人か否かの判断基準となるため、営業的商行為が商人を「導く」ための要素と位置付けられているのです。したがって、「商人でなければ営業的商行為は商行為にならない」というのは形式的には正しくても、実質的には「商人かどうかを判断する手がかりとなる」のが営業的商行為だと言えるでしょう。
誤解しやすいポイントとその背景
このような構造が生まれる背景には、「営業として行う」という要件の評価が必要になるという法的な特性があります。営業性は、単発的な取引では足りず、反復継続性・対価性・営利目的などの複合的判断で認定されます。
そのため、「営業的商行為かどうか」→「商人かどうか」→「商法適用かどうか」という流れで捉えるのが実務的・判例的な理解となります。
実際の適用例：商人該当性の判断と営業的商行為
たとえば、中古書籍を反復してインターネット上で販売している個人がいた場合、その者が行う「物品販売」は営業的商行為に該当します。仮にその取引が継続的かつ営利目的であれば、商人と認定され、商法の適用を受けることになります。
このように、営業的商行為の有無とその実態をもとに、商人であるかが導かれる構造になっているのです。
まとめ：営業的商行為は商人性を「導く」機能を持つ
営業的商行為は「商人によって行われた場合に商行為になる」という定義を持ちつつも、実際にはその行為の態様から「商人性」を判断するための基礎として用いられます。したがって、商人性と営業的商行為は相互依存関係にありつつも、実務的には営業的商行為が商人性を導く材料として重視されていると理解するのが妥当です。
初学者が抱く疑問はとても本質的であり、法的思考力を深めるうえで重要な一歩です。引き続き、条文と通説・判例の関係に注目しながら学習を進めてみてください。